Reparação de danos por condutas anticompetitivas: a futura revolução do antitruste no Brasil?

No dia de hoje participei do interessantíssimo evento organizado pelo IBRAC, em parceria com o IDP, a respeito da Reparação de danos por condutas anticompetitivas no Brasil. O programa completo do evento está aqui.

Na minha fala, tratei de um tema que me é muito precioso, que é a compatibilização entre as ações de reparação e os Programas de Leniência e TCC do Cade, bem como o acesso a documentos. Esse tema foi regulamentado recentemente na Resolução 21/2018 do Cade (post anterior aqui), na qual tive a oportunidade de trabalhar na versão preliminar, quando ainda estava na SG/Cade, em 2016.

Caso tenham interesse no power point da minha palestra, está disponível aqui: https://www.amandaathayde.com.br/eventos-palestras.

Além disso, tomei nota dos pontos mais relevantes da fala dos meus colegas de painel, que trataram de temas que podem ser SUPER relevantes para futuras pesquisas acadêmicas e debates profissionais! Espero que seja útil para quem não pode estar presente no evento.

• Paula Azevedo (Conselheira Cade):

• O fato de existir o Art. 47 da LDC sinaliza que a reparação de danos é um “poder-dever” para o Cade.

• Atuação do Cade no sentido de (i) incentivar expressamente o ajuizamento de ARDCs, (ii) enviar cópia da decisão para os consumidores potencialmente lesados, (iii) enviar cópia da decisão para o MPF e MPE, e (iv) estimar danos nos casos específicos.

• Nos TCCs da LJ homologados ontem pelo Tribunal, constou pela primeira vez a cláusula de desconto com base no ressarcimento aos consumidores lesados.

• Bruno Peixoto (Advogado):

• Advoga pela necessidade de se condenar os danos em dobro, exceto o signatário da leniência, a fim de se ter efetiva dissuasão das condutas anticompetitivas.

• Experiência concreta na reparação de cartel nacional. Juiz afastou o laudo pericial oficial que quantificava o sobrepreço por deter “forte carga subjetiva”, adotando critérios “mais objetivos, simples e matemáticos”. Ignorou a causa de pedir: cartel, responsabilidade civil, extracontratual/aquiliana, reconhecendo apenas a responsabilidade contratual por violação da boa-fé contratual. TJMG manteve a sentença “pelos seus próprios fundamentos”. REsp julgado pelo STJ em 2018, anulando o acórdão do TJ e determinando a reapreciação ao TJ, para apreciação da causa de pedir/fundamento. Expectativa de que possa haver reparação, ainda que parcial, quase que 20 anos após o fim do cartel.

• Experiência concreta na reparação de cartel internacional. Empresas ajuizaram protestos interruptivos de prescrição, para avaliar em que medida foram lesadas e se vale a pena ajuizar ações de reparação. Pedidos de acesso a documentos feitos ao Cade ainda em análise pela CG/SG, Presidência Cade e ProCade.

• Conclusão: o tempo para julgamento em todas as instâncias recursais no Brasil é o maior óbice às ações de reparação e à dissuasão.

• Advoga pela necessidade de resolução de ações de reparação por meios alternativos, em especial arbitragem (direitos patrimoniais individuais). Para isso, o Cade exigiria que a celebração de TCC contivesse uma cláusula de que os prejudicados pudessem levar a demanda pro judiciário. Experiência positiva no direito societário, de que a B3 exige isso para as empresas do Novo Mercado.

• Armando Monteiro (Senador):

• CAE durante muito tempo se focou em temas macroeconômicos, mas a atenção a temas microeconômicos tem mostrado sua relevância, no sentido de promover a produtividade da atividade econômica.

• Menciona a atuação da CAE em temas afetos à defesa da concorrência: (i) PLS 350, sobre competência CADE-BACEN; (ii) spreads bancários e concorrência no sistema financeiro nacional; (iii) cadastro positivo; (iv) duplicata eletrônica; dentre outros.

• PLS 283. Emendas no sentido de que (i) não se exija o ônus da prova para comprovação do quantum, (ii) ampliando o prazo prescricional para 5 anos a partir da ciência inequívoca e (iii) que os compromissários de TCC aceitem a arbitragem proposta pelos prejudicados. Expectativa de apreciação do relatório do PLS na CAE no dia 04 ou 11/12/2018, em caráter terminativo.

• Arnoldo Camanho (Desembargador TJDFT):

• Prescrição: nasce com a violação do direito (REsp Eliana Calmon e Nanci Andhrigh), mas também quando do conhecimento do fato (REsp Bellizze e TJSP AI 09.2018.26.000, de 11.10.2018).

• Acesso a documentos:

• Art. 3o da Resolução 21/2018 do Cade. Para obter uma decisão judicial de acesso aos documentos, seria possível ajuizar uma ação de exibição de documentos ou coisa (arts. 396 a 405 CPC), com a possibilidade de o juiz aplicar medidas impositivas, coercitivas, mandamentais ou subrrogatórias de exibição, inclusive com a possibilidade de expedição de mandado de busca e apreensão, caso esteja em poder de terceiro.

• Ainda, produção antecipada da prova, nos termos do art. 381, II CPC, quando a prova for suscetível de viabilizar a autocomposição, ou III, quando o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento da ação. Estas têm sido chamadas de “ações de descoberta da prova”.

• Prova emprestada, art. 372 CPC.

• Márcio Oliveira (Consultor do Senado):

• Importância da seleção do contrafactual para o cálculo de danos. Exemplo do “Caso Paragás”, em que o Tribunal do Cade analisou a escolha do contrafactual (mercado em que não houve a atuação do cartel).

• Discussão sobre a estimativa específica do TCU do cálculo de danos no caso da Petrobras, nas investigações da LJ. Sustenta a existência de viés amostral (os cartéis efetivamente detectados podem ter maior probabilidade de detecção) e econométrico (escolha de um estimador apropriado).

• Leonardo Rocha (Advogado):

• Dificuldades principais: provas, prazo e custos. Foco nos custos.

• Financiamento das ações de reparação, diante dos custos das ações de reparação de danos. “Thhird party-funding”, em que um terceiro financia a vítima a ajuizar a ação contra o cartelista, que receberia um % do êxito do processo. Isso tem sido especialmente relevante no financiamento dessas ações em arbitragens.

• Discussão: há limites para o % de repasse do benefício econômico para o financiador da ação? No caso de advogados, o limite é de 30% no contrato de honorários (REsp 1.155.200-DF/STJ). Mas não há regulamentação sobre o tema, o que gera incertezas.

• Pesquisa da Giovana Porto (REPARAÇÃO DE DANOS POR CARTEL NO BRASIL: O INSTITUTO DA CESSÃO DE CRÉDITO COMO ALTERNATIVA PARA MAIOR EFETIVIDADE): cessão de crédito indenizatório, em que o cessionário antecipa o valor à vítima do cartel (cedente), mesmo sem saber o valor a ser recebido na futura decisão judicial. Caso emblemático na Alemanha, em 2009, no caso de cartel dos fabricantes de peróxido de hidrogênio. Cartel Damage Claim (CDC): www.carteldamageclaims.com. Questões de legitimidade ativa: quem pode ajuizar a ação?