Quando a concorrência precisa de remédio?
O tema dos chamados "remédios antitruste" tem sido alvo de boas e relevantes pesquisas no Brasil. Recentemente, em maio de 2018, o Cade também publicou a versão preliminar do seu Guia sobre o tema, ainda aberto para consulta pública. Cientes de que a utilização dos "remédios" visa a eliminar eventuais problemas concorrenciais resultantes da operação, preservar a concorrência no mercado e o bem-estar do consumidor, o que será que temos de pesquisas acadêmicas (doutrinárias e empíricas) no Brasil sobre o tema? Segue um breve aperitivo!
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O tema dos chamados "remédios antitruste" tem sido alvo de boas e relevantes pesquisas no Brasil. Ora, quando um ato de concentração é notificado ao Cade, ele pode ser aprovado sem restrições, reprovado ou aprovado com restrições. Esta última hipótese pode ser considerada mais eficiente e proporcional em alguns casos, posto ser uma decisão intermediária entre a aprovação sem restrições e a reprovação. Nestes casos, portanto, é que se tem a utilização dos "remédios", que visam a eliminar eventuais problemas concorrenciais resultantes da operação, preservar a concorrência no mercado e o bem-estar do consumidor.
Em 2011, foi publicado o livro "Remédios Antitruste" (Editora Singular), organizado pelos Profs. Amanda Flávio de Oliveira e Ricardo Machado Ruiz, em que tive a oportunidade de escrever um artigo. Link: http://www.editorasingular.com.br/Default.aspx?Livro=88
Em 2015, por sua vez, a pesquisadora e também servidora do CADE Patrícia Samensato finalizou sua dissertação de mestrado sobre esse tema. Em sua pesquisa, intitulada "Remédios antitruste em atos de concentração : uma análise da prática do cade", a autora analisou a evolução da prática da autarquia no tema. Os resultados desse mapeamento permitiram identificar a evolução do perfil de remédios aplicados pelo CADE, de acordo com os seguintes critérios: tipo de remédio aplicado; principais setores da economia que têm sido objeto de intervenções; forma de aplicação dos remédios (soluções unilaterais ou negociadas); tipos de remédios aplicados de acordo com o efeito concorrencial gerado pela operação; prática do CADE em remédios de desinvestimento; práticas do CADE para monitoramento dos remédios aplicados. Link: http://repositorio.unb.br/handle/10482/17512
Dada a beleza da pesquisa, ela foi vencedora do prêmio SEAE de monografias! (https://www.esaf.fazenda.gov.br/assuntos/pesquisas-e-premios/premio-seae/monografias-premiadas-em-edicoes-anteriores-premio-seae)
Em 2017, a Tereza Braga também publicou sobre o tema, na revista do IBRAC, com artigo intitulado "Remédios em atos de concentração: aprendizagens e aprofundamentos". Link: http://www.ibrac.org.br/UPLOADS/PDF/RevistadoIBRAC/Revista_23_n%C2%BA_2.pdf
Em maio de 2018, o CADE finalmente divulgou a versão preliminar do seu Guia de Remédios Antitruste, que segue em consulta pública até 7 de julho de 2018. Link: http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/participacao-social-1/contribuicoes-da-sociedade/guia-remedios-antitruste-versao-preliminar.pdf. Neste documento, foram apresentados os aspectos gerais sobre os remédios antitruste, os princípios gerais aplicáveis, as diretrizes gerais (como a preferência por remédios estruturais, por exemplo), além de uma análise específica dos possíveis remédios estruturais, comportamentais e das medidas de monitoramento, bem como do uso de trustees.
Finalmente, em junho de 2018, tive a alegria de concluir a orientação da monografia da aluna Maria Carolina França, do IDP, intitulada "REMÉDIOS ANTITRUSTE, MEDIDAS DE PRESERVAÇÃO E SEPARAÇÃO E MONITORAMENTO: Uma Análise Empírica Dos Julgados Do Cade Na Vigência Da Lei 12.529/2011". A pesquisadora realizou pesquisa empírica dos remédios antitruste aplicados pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) a partir da vigência da Lei 12.529/2011. A autora identificou os atos de concentração submetidos ao controle prévio do Cade no período de janeiro/2013 a dezembro/2017. Destes, foram analisados 29 (vinte e nove) atos de concentração em que houve aprovação com restrições, com a consequente imposição de remédios antitruste. Em síntese, foram examinados os remédios antitruste, as medidas de preservação e separação do negócio desinvestido e o monitoramento de remédios antitruste de acordo os seguintes aspectos: forma de aplicação de remédios (decisão unilateral e solução negociada); local de início das negociações (Tribunal e Superintendência-Geral); remédios antitruste aplicados pelo Cade (estruturais, comportamentais e mistos); remédios antitruste aplicados em casos de integração vertical e de sobreposição horizontal; tipos de remédios estruturais adotados (venda pacote de ativos; venda ou licenciamento de propriedade intelectual e venda de unidade de negócio existente); tipos de medidas de preservação e separação do negócio desinvestido aplicadas (medidas de preservação de viabilidade, de comercialização e de competitividade do negócio desinvestido; cláusula de não aliciamento ou não solicitação; proibição de acesso a informações concorrencialmente sensíveis; diligência legal; obrigações de isolamento); tipos de remédios comportamentais estabelecidos (manutenção ou alteração da oferta; comunicação e transparência; proibição de estratégias exclusionárias e de fechamento de mercado e garantia de acesso; vedação de troca de informações e manutenção de independência; tratamento não discriminatório; compliance; outros tipos de remédios comportamentais); monitoramento de remédios antitruste adotado (trustee e auditoria externa independente); e tipos de trustees estabelecidos (trustee de monitoramento; trustee de desinvestimento; e administrador independente). Por fim, os resultados obtidos são avaliados à luz dos incentivos gerados pelo sistema de análise prévia, bem como do amadurecimento do Cade como autoridade de defesa da concorrência. Em breve estará disponível para acesso!
