E a pass on defense no judiciário?

Neste último post dessa série sobre pass on defense, menciono decisões recentes do judiciário brasileiro e também decididas na Coreia do Sul sobre o tema.

No Brasil, há alguns casos recentes do Tribunal de Justiça de São Paulo que negam provimento em sede da ação de reparação por danos concorrenciais justamente pela não comprovação de que o autor foi, de fato, aquele que incorreu no dano decorrente do cartel.

Num caso (TJ-SP, Processo nº 1050042-37.2017.8.26.0100, 19ª Vara Cível – Foro Central Cível, Julgado em 12/03/2018), a decisão traz que: "É de comum sabença que os contratos celebrados com o Poder Público têm assegurada a manutenção do equilíbrio econômico de prestações (art. 37, XXI, da CF/1988), bem como que o preço dos imóveis são reajustados, nos compromissos de compra e venda, por índices específicos relacionados ao custo da construção civil (a exemplo do famigerado INCC). Logo, a demonstração de contratação com o Poder Público, a fls. 1391/1483 e 1547/1585 milita em sentido diametralmente oposto ao da afirmado prejuízo pela alta do preço do cimento; assim como a contratação com consumidores finais (fls. 1485/1546), sendo de se ressaltar que os preços praticados nessas contratações, em sua maioria, não foi revelado e, muito menos, a sua forma de reajuste, inexistindo sequer meios de aferir o afirmado prejuízo, decorrente do aumento do preço do cimento. Numa rara exceção, como é o contrato de fls. 1555/1561, há estipulação do preço, mas não a forma de atualização do pagamento, sendo mais um caso, ademais, de contratação com o Poder Público (Governo do Estado de Tocantins), com garantia, como já mencionado, de manutenção da proporcionalidade entre as prestações. Informações sobre o faturamento da empresa ou gastos com cimento (fls. 1627/2288) também nada provam, diante dos fundamentos já expendidos supra: eles não demonstram ocorrência de prejuízo, sendo, por óbvio, que a autora tinha acesso à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro em suas contratações com o Poder Público e repassava os custos de produção ao consumidor, por visar, eminentemente, ao lucro. Fatos esses, como já dito, independentes de prova. Não há sequer início de prova ou documentos hábeis a, uma vez submetidos a exame pericial, demonstrar prejuízo dano a cuja demonstração a autora não poderia se frutar, e cuja existência se revela muitíssimo remota, diante dos fatos notórios acima elencados. Repise-se: a ocorrência de cartel, ainda que demonstrada, não ensejava o acolhimento automático da pretensão, eis que gera um dano difuso à sociedade. O dano individual, específico, não foi comprovado, e não se afigura plausível”.

Em outro caso (TJ-SP, Processo nº 1050042-37.2017.8.26.0100, 19ª Vara Cível – Foro Central Cível, Julgado em 12/03/2018), o argumento é o seguinte: "Pretendem as autoras a condenação das rés ao pagamento de alegados danos decorrentes da compra de concreto entre os anos de 1987 a 2007, cujo preço seria excessivo em razão da formação de cartel pelas requeridas. Não merece acolhida o pleito formulado, eventual prejuízo, se confirmada a decisão administrativa do CADE, deve ser suportado pelo consumidor final, ou seja, aquele que contratou os serviços das autoras para construção de obras. Isso porque os preços dos insumos são repassados diretamente ao preço dos serviços prestados pelas autoras quando do desempenho de suas atividades no ramo da construção civil. Isto é, as prestadoras de serviços somente poderiam eventualmente postular o pagamento de indenização referente a sobrepreço do concreto quando demonstrado efetivamente terem sido as destinatárias finais dos produtos. Ao que se depreende da leitura dos autos, sequer foram juntados documentos que comprovassem o custo das obras realizadas acima daquele efetivamente pago pelos contratantes dos serviços de construção. Não há se falar em liquidação de sentença, sem que, primeiramente, tenho sido documentalmente comprovado o dano. Desse modo, são improcedentes os pedidos formulados na petição inicial pelas autoras".

Ainda, num terceiro caso (TJ-SP, Processo nº 1076721-74.2017.8.26.0100, 17ª Vara Cível – Foro Central Cível, Julgado em 28/05/2019), o fundamento da decisão é que: "Não há dúvida de que a autora, empresa que atua no ramo de engenharia civil, adquiria cimento possivelmente produzido/comercializado pelas rés. Ocorre que a requerente não era a destinatária final fática e econômica deste produto, havendo, em relação a ela, apenas um consumo intermediário, na medida em que utilizava o cimento na atividade econômica que explorava (construção civil). Em consequência, o ato ilícito descrito na petição inicial, ainda que tenha de fato ocorrido, não teria o condão de gerar prejuízos financeiros à requerente, visto que o sobrepreço incidente sobre o cimento, assim como o custo de todos os demais insumos, era integralmente repassado ao consumidor final. E nem se diga que este repasse precisaria ser comprovado nos autos, uma vez que se trata de decorrência lógica e natural de toda atividade econômica com fins lucrativos. Diante deste cenário fático, inexorável a conclusão de que a autora não experimentou qualquer prejuízo financeiro, não havendo, portanto, dano a ser indenizado. Mais que isso, por não ter a requerente sofrido desfalque patrimonial, o acolhimento do pleito indenizatório geraria enriquecimento sem causa: o dano material suportado exclusivamente pelo consumidor final estaria sen. E nem se diga que este repasse precisaria ser comprovado nos autos, uma vez que se trata de decorrência lógica e natural de toda atividade econômica com fins lucrativos. Diante deste cenário fático, inexorável a conclusão de que a autora não experimentou qualquer prejuízo financeiro, não havendo, portanto, dano a ser indenizado. Mais que isso, por não ter a requerente sofrido desfalque patrimonial, o acolhimento do pleito indenizatório geraria enriquecimento sem causa: o dano material suportado exclusivamente pelo consumidor final estaria sendo ressarcido à autora".

A meu ver, ainda falta pesquisa empírica sobre as decisões judiciais brasileiras sobre o tema no Brasil.

Por fim, na Coreia do Sul, houve recentemente decisão judicial sobre o tema do pass on defense, e esse tema foi objeto de artigo acadêmico da Se-In Lee.